王某行為應(yīng)如何定性？

【典型案例】

王某，安徽省滁州市經(jīng)開區(qū)某派出所民警，中共黨員，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)治安管理和外來人員居住證辦理等行政事項(xiàng)。因工作關(guān)系與轄區(qū)內(nèi)甲公司（私營企業(yè)）法定代表人湯某相識。

2017年8月至2018年1月，工程承建商李某（王某的老鄉(xiāng)）因工程建設(shè)資金短缺多次主動找王某借款共計(jì)59萬元，雙方口頭約定年利率24%。

2018年5月，李某得知甲公司準(zhǔn)備建設(shè)廠房，請王某幫助協(xié)調(diào)承接此工程。王某為讓李某通過承接工程獲利以便盡快償還借款和支付利息，出面要求湯某將工程項(xiàng)目交由李某承接。湯某考慮到公司相關(guān)治安及行政管理事項(xiàng)均需王某幫助，便予以同意。2018年10月，李某請王某在資金上給予支持，承諾工程獲利后會償還借款并按約定支付利息，并分給王某工程利潤。王某后期個(gè)人墊資20萬元用于購買建筑材料，并又借給李某90萬元（約定年利率24%），用于工程建設(shè)。經(jīng)查，王某借給李某的共計(jì)149萬元大都是從其親戚和同事處所借，并按照12%的年利率向他們支付利息。2019年4月，工程項(xiàng)目竣工。至案發(fā)，李某僅償還王某15萬元借款，未支付任何利息，也未付給王某任何工程利潤。

【分歧意見】

本案中對王某的行為應(yīng)如何定性，存在3種意見。

第一種意見認(rèn)為：王某違反廉潔紀(jì)律，違規(guī)從事工程項(xiàng)目建設(shè)；違反工作紀(jì)律，違規(guī)干預(yù)和插手市場經(jīng)濟(jì)活動。

第二種意見認(rèn)為：王某違反廉潔紀(jì)律，違規(guī)高息借貸，違規(guī)從事工程項(xiàng)目建設(shè)。

第三種意見認(rèn)為：王某違反廉潔紀(jì)律，利用職權(quán)為其特定關(guān)系人經(jīng)營活動謀取利益，違規(guī)從事工程項(xiàng)目建設(shè)。

【評析意見】

該案中，對王某屬于違規(guī)從事工程項(xiàng)目建設(shè)的定性沒有爭議，爭議主要在于王某的其他行為應(yīng)當(dāng)如何定性，以及李某是否屬于特定關(guān)系人。

經(jīng)研究，筆者傾向于第三種意見。

（一）王某不符合違規(guī)干預(yù)和插手市場經(jīng)濟(jì)活動的違紀(jì)主體

第一種意見認(rèn)為，王某利用其對甲公司的行政管理職權(quán)，要求甲公司法定代表人湯某將工程項(xiàng)目交由李某承接，屬于干預(yù)和插手建設(shè)工程項(xiàng)目承發(fā)包的違紀(jì)行為。王某雖有要求甲公司負(fù)責(zé)人將工程項(xiàng)目交由李某承接的行為，但對照其行為時(shí)適用的2015年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡稱2015年《紀(jì)律處分條例》）第一百一十八條，該條規(guī)定的違紀(jì)主體為“黨員領(lǐng)導(dǎo)干部”，王某作為派出所普通民警，顯然不符合該違紀(jì)行為的主體要件。其次，該條強(qiáng)調(diào)的主要是非謀私的不當(dāng)行使公權(quán)力干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的行為，而本案中王某在干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)行為的背后存在著謀私的意圖，適用廉潔紀(jì)律相關(guān)條款更為適宜。

（二）王某的行為不構(gòu)成違規(guī)高息借貸

第二種意見認(rèn)為，2018年《紀(jì)律處分條例》第九十條第二款對違規(guī)高息借貸作出明確規(guī)定，“通過民間借貸等金融活動獲取大額回報(bào)，影響公正執(zhí)行公務(wù)的”，王某行為實(shí)質(zhì)是以借貸等金融活動方式從事營利活動，獲取大額回報(bào)，并且影響了公正執(zhí)行公務(wù)。筆者認(rèn)為此意見不妥，理由如下：一是本案中王某共計(jì)借款給李某149萬元，口頭約定年利率24%，該借款利率并未超出《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中受法律保護(hù)的36%年利率，且王某出借款項(xiàng)大部分是從其親戚和同事處所借，需按12%的年利率向出借人支付利息，王某實(shí)際能獲得的年利率僅為12%；二是李某因缺少工程項(xiàng)目建設(shè)資金主動向老鄉(xiāng)王某借款，具有正當(dāng)實(shí)際的借款需求；三是王某主觀上雖具有謀利的目的，但實(shí)際并未謀取到任何利益，即未通過民間借貸謀取到大額回報(bào)。

綜上，王某行為不宜認(rèn)定為違規(guī)高息借貸。

（三）王某的行為構(gòu)成利用職權(quán)為其特定關(guān)系人經(jīng)營活動謀取利益

本案中，李某系王某的特定關(guān)系人?！吨泄仓醒爰o(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》第六條對“特定關(guān)系人”作出規(guī)定，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。而“其他共同利益關(guān)系的人”中，“其他共同利益關(guān)系”主要是指具有共同的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系或其他方面的利益關(guān)系。

本案中王某借款給李某，李某允諾給予王某利息，王某幫助李某介紹工程，目的也是希望李某通過承接工程獲利后能及時(shí)償還其借款及支付利息，王某與李某之間明顯存在共同的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。王某基于對甲公司的行政管理職權(quán)，要求湯某將工程交由李某承接，湯某考慮到王某為公安干警，公司相關(guān)治安及行政管理事項(xiàng)均需王某幫助，且為了感謝王某在公司外來員工居住證辦理方面給予的幫助，便將本應(yīng)交由其他公司承接的項(xiàng)目交由李某承接。王某的行為符合2015年《紀(jì)律處分條例》第八十八條第二款規(guī)定的利用職權(quán)，為其他特定關(guān)系人的經(jīng)營活動謀取利益。

（四）需說明的問題

1.認(rèn)定違規(guī)高息借貸應(yīng)考慮幾個(gè)問題。違規(guī)高息借貸是2018年《紀(jì)律處分條例》中新增加的違紀(jì)行為，對該違紀(jì)行為定性時(shí)，應(yīng)主要考慮：借款人是否為出借人的管理和服務(wù)對象；借貸雙方約定借款的利率是否明顯超過當(dāng)?shù)厝罕妼ν饨杩畹恼＠?；借款人有無正當(dāng)?shù)慕杩罾碛?；出借人有無實(shí)際獲取大額回報(bào)；出借人借款給他人，有無影響到其公正執(zhí)行公務(wù)等。

如果出借人利用職權(quán)或職務(wù)上的影響為借款人謀取利益，以借款名義來收取高額回報(bào)，應(yīng)考慮涉嫌受賄犯罪。此外，根據(jù)2019年10月“兩高兩部”《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，此類行為還可能涉嫌非法經(jīng)營罪。

2.王某行為不宜認(rèn)定受賄未遂。本案中，王某基于李某請托，利用職權(quán)為李某在工程項(xiàng)目承攬方面謀取利益，李某也承諾在工程獲利后給予其利潤，但由于工程未結(jié)算，致使李某至案發(fā)時(shí)未給予王某任何工程利潤。王某行為表面上看似符合受賄未遂的某些特征，但基于犯罪主客觀相一致原則，王某利用職權(quán)幫助李某承攬工程項(xiàng)目時(shí)，主觀上只是希望通過為李某介紹工程，使李某獲利后能及時(shí)償還借款和支付約定的利息，而不是出賣國家公權(quán)力去換取李某送他財(cái)物，因此不能認(rèn)定王某構(gòu)成受賄未遂。（方揚(yáng)清 王鑫）