如何正確適用紀(jì)法銜接條款

【典型案例】

2018年10月，A市要采購一批綠植，用于城市綠化。該市某鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長(zhǎng)王某（中共黨員），為了讓妻子經(jīng)營(yíng)的公司承攬?jiān)擁?xiàng)目，給市里負(fù)責(zé)此項(xiàng)工作的領(lǐng)導(dǎo)張某送了價(jià)值2萬多元的洋酒、香煙等禮品，事后，張某幫助王某妻子承接到該項(xiàng)目。2019年12月，張某因涉嫌其他職務(wù)犯罪問題被立案調(diào)查，交代出王某的送禮行為。

【分歧意見】

本案中王某的行為如何定性？

第一種意見：因王某贈(zèng)送的禮品數(shù)額達(dá)不到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成行賄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為贈(zèng)送明顯超出正常禮尚往來的禮品行為，適用《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第八十九條的規(guī)定，違反廉潔紀(jì)律。

第二種意見：雖然王某贈(zèng)送的禮品數(shù)額達(dá)不到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)定為行賄罪，但其行為符合刑法規(guī)定的行賄行為，應(yīng)適用《條例》第二十八條的規(guī)定，認(rèn)定為涉刑非犯罪類違紀(jì)行為，不能認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律。

【評(píng)析意見】

2018年《條例》堅(jiān)持紀(jì)法分開，紀(jì)嚴(yán)于法?！稐l例》第二十七條、第二十八條是總則中的紀(jì)法銜接條款。第二十七條是關(guān)于黨員有違法并涉嫌犯罪行為給予處分的規(guī)定（涉刑犯罪類違紀(jì)行為），第二十八條是關(guān)于黨員有刑法規(guī)定的行為，雖不構(gòu)成犯罪但須追究黨紀(jì)責(zé)任，或者有其他違法行為，須給予處分的規(guī)定（涉刑非犯罪和違法類違紀(jì)行為）。審理中，違法類違紀(jì)行為的適用相對(duì)比較容易區(qū)分，但涉刑犯罪類違紀(jì)行為和涉刑非犯罪類違紀(jì)行為在條規(guī)適用上容易讓人產(chǎn)生混淆，導(dǎo)致紀(jì)法銜接條款的誤用。本案例，筆者同意第二種意見，從以下幾個(gè)方面分析。

涉案數(shù)額不是區(qū)分違紀(jì)行為與違法行為的標(biāo)準(zhǔn)

基于對(duì)刑法中刑事立案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)，執(zhí)紀(jì)審理中一些人認(rèn)為數(shù)額是區(qū)分構(gòu)成刑法規(guī)定行為，還是構(gòu)成違紀(jì)行為的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，數(shù)額達(dá)不到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，就是普通違紀(jì)行為，達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，就是違法犯罪行為。結(jié)合本案，有的同志認(rèn)為，數(shù)額達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)3萬元，就是行受賄行為，達(dá)不到3萬元，就只能認(rèn)定為收送禮品的違紀(jì)行為。其實(shí)，這是對(duì)《條例》第二十八條的誤解，該條中“刑法規(guī)定的行為”實(shí)質(zhì)上是涉刑非犯罪類違紀(jì)行為，而不能誤認(rèn)為達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的行為才是刑法規(guī)定的行為。

本案中王某的行為，是為了謀取不正當(dāng)利益而向國(guó)家工作人員贈(zèng)送財(cái)物，有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，其行為已經(jīng)觸犯了刑法中行賄罪的構(gòu)成要件，而不能將其認(rèn)定為明顯超出正常禮尚往來的贈(zèng)送禮品行為。相反，如果王某沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，僅僅是為了處好關(guān)系，贈(zèng)送明顯超出正常禮尚往來的禮品禮金，即使金額超過了3萬元，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律。

正確理解《條例》第二十七條和第二十八條的適用條件

從案例延伸解讀，也就是如何正確理解和適用紀(jì)法銜接條款的問題?！稐l例》第二十八條的適用條件中規(guī)定，黨員有“刑法規(guī)定的行為”是指違紀(jì)行為構(gòu)成刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，這里的“不構(gòu)成犯罪”，主要依照刑法第十三條等相關(guān)規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大不認(rèn)為是犯罪等情形。例如，某國(guó)家工作人員（中共黨員）利用職務(wù)上的便利，非法收受他人3000元，為他人謀取利益，屬于刑法第三百八十五條（受賄罪）規(guī)定的行為，雖不構(gòu)成犯罪但須追究其黨紀(jì)責(zé)任，這里應(yīng)表述為受賄行為，而不是收受禮金行為。

《條例》第二十七條的適用條件是違反了刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的行為。適用的行為不僅符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，而且必須達(dá)到刑事立案的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。如果本案中的王某，為了謀取不正當(dāng)利益，向張某贈(zèng)送的禮品數(shù)額為3萬元，則應(yīng)當(dāng)適用《條例》第二十七條的規(guī)定，而不是第二十八條，更不是有關(guān)廉潔紀(jì)律條款。

特殊情形下如何適用紀(jì)法銜接條款

執(zhí)紀(jì)審理中，除了涉案數(shù)額容易混淆案件定性之外，還有以下一些情形，容易導(dǎo)致混淆。比較常見的是證據(jù)不足不構(gòu)成犯罪、構(gòu)成犯罪但過了追訴時(shí)效、被審查調(diào)查人死亡等情形。

一是證據(jù)不足不構(gòu)成犯罪的情形。實(shí)踐中，有的案件在查辦過程中，因?yàn)樽C據(jù)的問題，如欠缺重要的書證或證人證言，無法達(dá)到認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。例如某國(guó)企財(cái)務(wù)人員侵吞公款一案中，因?yàn)橹匾臅C滅失，無法認(rèn)定其涉嫌貪污犯罪。在這種情形下，不能簡(jiǎn)單機(jī)械地適用第二十七條的規(guī)定，認(rèn)定其涉嫌貪污犯罪，也不能適用第二十八條，因?yàn)槠渥C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)不到刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，不能認(rèn)為其具有“刑法規(guī)定的行為”。但是，如果其行為違反了財(cái)經(jīng)法規(guī)等法律法規(guī)，可以用第二十八條中的“有其他違法行為”進(jìn)行定性和處理。

二是過了追訴時(shí)效的情形。當(dāng)執(zhí)紀(jì)執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)行為人涉嫌犯罪，但已經(jīng)過了追訴時(shí)效，是適用紀(jì)法銜接條款第二十七條還是第二十八條呢？實(shí)踐中也存在不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，此種情形應(yīng)當(dāng)適用第二十七條的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑訴法》）第十六條的規(guī)定，犯罪已過追訴時(shí)效的，不追究刑事責(zé)任。刑法追訴時(shí)效本質(zhì)上是要解決刑罰權(quán)是否啟動(dòng)的問題，并沒有對(duì)行為作實(shí)體性評(píng)價(jià)。雖然行為人的違法行為已過追訴時(shí)效，但其違紀(jì)違法行為仍然客觀存在，應(yīng)當(dāng)適用《條例》第二十七條的規(guī)定，客觀評(píng)價(jià)為涉嫌犯罪行為，不能適用第二十八條中的“不構(gòu)成犯罪”。

三是被審查調(diào)查人死亡的情形。根據(jù)《條例》第三十六條的規(guī)定，違紀(jì)黨員在黨組織作出處分決定前死亡，或者死亡后發(fā)現(xiàn)其曾有嚴(yán)重違紀(jì)行為，對(duì)于應(yīng)當(dāng)給予開除黨籍處分的，開除其黨籍；對(duì)于應(yīng)當(dāng)給予留黨察看以下（含留黨察看）處分的，作出違犯黨紀(jì)的書面結(jié)論和相應(yīng)處理。在這種情形下，根據(jù)《刑訴法》的規(guī)定，犯罪嫌疑人或被告人死亡的，不予追究刑事責(zé)任。但是，如果經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)其涉嫌犯罪，需要給予處分的，應(yīng)當(dāng)適用第二十七條，將其行為客觀評(píng)價(jià)為涉嫌犯罪行為。（付余）