收受干股后由行賄人代持是否構(gòu)成受賄

典型案例

國家工作人員A利用職務(wù)上的便利，為管理服務(wù)對象B謀取了巨額經(jīng)濟(jì)利益。B為表示感謝，決定送4萬股公司股份給A，A欣然接受。B讓A找人幫其代持，A找到C后，C告知A，由第三人代持風(fēng)險(xiǎn)太大，容易暴露，建議讓B直接為其代持。A考慮后，認(rèn)為其與B關(guān)系非常好，長期以來已建立了緊密穩(wěn)定的相互信賴關(guān)系，讓B代持更安全且自己也能實(shí)際控制股份，遂與B達(dá)成代持協(xié)議，由B為其代持這4萬股股份，同時約定，這些股份可由A隨時進(jìn)行處分。其后案發(fā)，紀(jì)委監(jiān)委對A立案審查調(diào)查。

分歧意見

本案就A是否構(gòu)成受賄罪產(chǎn)生了爭議。

第一種意見認(rèn)為：A不構(gòu)成受賄罪。2007年《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第十條規(guī)定“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處”。根據(jù)該規(guī)定，對于國家工作人員和請托人僅約定給予財(cái)物但尚未收取財(cái)物的行為，不能以受賄論處。本案中A尚未實(shí)際收取股份，故不構(gòu)成受賄罪。

第二種意見認(rèn)為：A構(gòu)成受賄未遂。A與B達(dá)成了協(xié)議收受干股，但股份一直還在B手中，A尚未實(shí)際取得財(cái)物，后因案發(fā)這一意志之外的原因而未得逞，應(yīng)認(rèn)定為受賄未遂。

第三種意見認(rèn)為：A構(gòu)成受賄既遂。A與B就股份轉(zhuǎn)讓達(dá)成的口頭協(xié)議反映了雙方的真實(shí)意思，A收受B所送的股份后交由B代持，A雖未直接占有卻實(shí)際控制了該股份，股份已發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓，因此，應(yīng)認(rèn)定為受賄既遂。

評析意見

筆者贊同第三種意見。結(jié)合案例，分析如下。

一、A與B之間發(fā)生了股份實(shí)際轉(zhuǎn)讓，A的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄

根據(jù)《意見》第二條的規(guī)定，國家工作人員收受請托人干股，進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記或者有相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄，受賄數(shù)額為轉(zhuǎn)讓行為時股份的價(jià)值?？梢钥闯觯C明股份發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓是干股型受賄認(rèn)定的一個關(guān)鍵。而實(shí)踐中，受賄人為規(guī)避法律，有的只通過口頭協(xié)議收受請托人干股，不留下任何書面證據(jù)。筆者認(rèn)為，只要雙方就轉(zhuǎn)讓股份達(dá)成的口頭協(xié)議是雙方的真實(shí)意思表示，協(xié)議達(dá)成后受賄人能實(shí)際控制該股份，這種情況下完全可以認(rèn)定股份發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓，而不必苛求雙方當(dāng)事人必須進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者簽訂書面的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等理想法律狀態(tài)。這是因?yàn)?，第一，公司法對一般股?quán)轉(zhuǎn)讓是采取登記對抗主義，所以登記并不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的必要要件；第二，《意見》第二條對“干股”的定義，是刑法上的一種創(chuàng)制，其與民商法意義上的干股不同，在這里干股本身只是一種當(dāng)事人之間不受法律拘束的低層次許諾。刑事犯罪行為強(qiáng)調(diào)客觀事實(shí)，民商事法律行為側(cè)重法律形式的齊備，因此刑法意義上的干股轉(zhuǎn)讓不必具備民商法意義上的完備法律要件；第三，實(shí)踐中，一些反調(diào)查意識強(qiáng)的被調(diào)查人往往先與請托人建立相互信賴的關(guān)系，收受請托人財(cái)物后再交由請托人保管，雖然只有口頭協(xié)議，但對財(cái)物有實(shí)際上的控制力，如果對此種行為不予認(rèn)定，無疑會為行為人規(guī)避法律、逃避懲罰留下漏洞。

本案中，A利用職權(quán)為B謀取了巨額經(jīng)濟(jì)利益，B為表示感謝，作為回報(bào)要送4萬股股份給A，這是B的真實(shí)意思表示。A欣然收受該股份，也是其真實(shí)意思，這一點(diǎn)從A積極找人幫其代持的行動中也可以看出。概言之，A、B雙方就股份轉(zhuǎn)讓達(dá)成了反映真實(shí)意思的口頭協(xié)議，并使該股份置于A的實(shí)際控制之下，可以據(jù)此認(rèn)定股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓，A的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄。

二、轉(zhuǎn)讓的后續(xù)行為類似于占有改定

民法上的占有改定是觀念上的交付方式之一，是指動產(chǎn)物權(quán)的出讓人與受讓人之間特別約定，受讓人取得動產(chǎn)的所有權(quán)后，標(biāo)的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，受讓人以出讓人為媒介取得對標(biāo)的物的間接占有。

本案中，B通過轉(zhuǎn)讓協(xié)議將4萬股股份讓與A，按一般情形，只有簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，由A或者其指定的人員直接持有時才發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，但A為掩蓋受賄行為，又與B達(dá)成代持協(xié)議，使B成為保管人，這就類似民法上的占有改定，A通過B來達(dá)到對4萬股股份的控制，這種間接控制的方式絲毫不減損A對4萬股股份的所有權(quán)。

三、收受干股后再交由行賄人代持應(yīng)認(rèn)定為受賄既遂

司法實(shí)踐中，關(guān)于受賄罪既遂的認(rèn)定，通說以取得財(cái)物為準(zhǔn)，而取得財(cái)物的形式又是多種多樣的，標(biāo)準(zhǔn)該如何把握呢？筆者認(rèn)為取得財(cái)物應(yīng)當(dāng)達(dá)到交付加實(shí)際控制的程度，即行賄人完成交付，受賄人實(shí)際控制了財(cái)物。本案中，在沒有進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記和簽訂書面轉(zhuǎn)讓協(xié)議，缺乏相關(guān)書證的情況下，有以下證據(jù)可證明A實(shí)際控制了B送的4萬股股份：一是A、B關(guān)于這4萬股股份歸屬問題的供述（證言）。B說：“這4萬股股份已是A的，我只是為其代持，A可隨時對這些股份做出處分。”A供述稱：“這4萬股股份已是我的，只是在B那里放著，讓其暫時保管，B只有經(jīng)我同意才能對這些股份進(jìn)行處分?！倍荁替A代持股份后，多次向A報(bào)告股份的升值及分紅情況。A的這4萬股股份在參與配股分紅后，增加了1萬股，A又決定將這1萬股分紅股份一并交由B代為保管。上述證據(jù)都可證明A對B送的4萬股股份有實(shí)際上的控制力，A收受4萬股股份后交由B代持的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄既遂，受賄數(shù)額為股份交付時的價(jià)值，股份升值及配股分紅部分為受賄孳息。（夏華龍）