合作投資型受賄如何認(rèn)定

“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，‘合作’開辦公司或者進(jìn)行其他‘合作’投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國家工作人員的出資額。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處?！边@條就是實(shí)務(wù)中所說的“合作投資型”受賄。該條分為兩款，第一款是“代為出資型”受賄，系由請(qǐng)托人實(shí)際出資，只不過以國家工作人員的名義，這與直接收受財(cái)物沒有本質(zhì)上的區(qū)別，因此受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國家工作人員的出資額，所獲利潤認(rèn)定為犯罪孳息。第二款是“直接獲利型”受賄，國家工作人員參與合作投資、沒有實(shí)際出資、沒有參與管理經(jīng)營卻獲得經(jīng)營“利潤”，本質(zhì)上相當(dāng)于直接收受了“利潤”。

在認(rèn)定是否構(gòu)成合作投資型受賄時(shí)，對(duì)于司法解釋明確的上述兩種情況還是比較容易判斷的，對(duì)于其他不完全符合司法解釋的情況，則需要綜合被調(diào)查人有無實(shí)際出資、有無參與管理經(jīng)營、投資內(nèi)容是否具有獨(dú)立性、利潤分配是否合理等要素綜合判斷。實(shí)踐中，被調(diào)查人與請(qǐng)托人合作投資還有以下兩類常見模式，是否構(gòu)成受賄要具體問題具體分析：

第一類，被調(diào)查人出資，但沒有參與管理經(jīng)營。這里的出資又可分為自有資金出資和從請(qǐng)托人處借錢投資兩種情況。1.被調(diào)查人使用自有資金出資，且所獲收益與其出資應(yīng)得收益基本相當(dāng)?shù)?，不?gòu)成受賄，被調(diào)查人的行為若違反了黨紀(jì)處分條例、公務(wù)員法或其他法律法規(guī)，可依照規(guī)定給予黨紀(jì)政務(wù)處分。2.被調(diào)查人使用自有資金出資，但所得收益遠(yuǎn)大于出資額應(yīng)得利潤，則構(gòu)成受賄，受賄數(shù)額為實(shí)得收益與應(yīng)得收益的差額。3.被調(diào)查人從請(qǐng)托人處借錢合作投資或者由請(qǐng)托人墊資，且有證據(jù)證明借款或墊資是雙方的真實(shí)意思表示，而不是掩飾受賄的幌子，則被調(diào)查人的行為應(yīng)認(rèn)定為正常的借款投資行為，不構(gòu)成受賄。具體判斷時(shí)要結(jié)合雙方的供述與辯解、有無借款合理事由、有無借條、有無還款行為等。此處值得注意的是，若被調(diào)查人要求請(qǐng)托人代為墊資，事后以利潤折抵，則該行為不屬于借款投資行為，被調(diào)查人實(shí)際上并未出資，而是俗稱的“空手套白狼”，其實(shí)質(zhì)就是受賄。

第二類，被調(diào)查人未出資，但參與管理經(jīng)營。我國法律規(guī)定，合作投資中，既可以以資金投資，也可以以知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，還可以勞務(wù)出資。若被調(diào)查人參與了實(shí)際管理經(jīng)營，則其收益與技術(shù)、智力的付出具有直接相關(guān)性，從而使其獲得的與技術(shù)、智力投入相當(dāng)?shù)氖找娌糠志哂幸欢ê侠硇院驼?dāng)性。故對(duì)此類行為不作刑法上的評(píng)價(jià)，若違反相關(guān)法律法規(guī)、黨規(guī)黨紀(jì)，則應(yīng)給予其相應(yīng)處分。在理解“實(shí)際參與管理經(jīng)營”時(shí)要注意把握兩點(diǎn)：一是管理經(jīng)營活動(dòng)要具有實(shí)質(zhì)性和有效性，對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)、發(fā)展能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，而不是形式上的管理經(jīng)營，比如偶爾到企業(yè)看看、過問項(xiàng)目進(jìn)度等。二是管理經(jīng)營活動(dòng)與被調(diào)查人的職權(quán)內(nèi)容要具有相對(duì)獨(dú)立性。在合作投資中，公職人員具有雙重身份，既是民事投資主體，又是行使公權(quán)力的公職人員，如果在合作投資中公職人員利用職權(quán)或職務(wù)行為給企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造機(jī)會(huì)、為企業(yè)承攬工程等，則所謂的“實(shí)際參與管理經(jīng)營”實(shí)質(zhì)是利用職務(wù)便利為他人謀取利益。如，陳友元受賄案（〔2018〕鄂刑申101號(hào)）中，申訴人湖北省浠水縣原節(jié)能辦主任陳友元不服原審判決，辯稱其對(duì)武漢沃爾浦科技有限公司節(jié)能環(huán)保產(chǎn)品的某銷售項(xiàng)目參與了管理、經(jīng)營，銷售所得利潤是合法取得，不符合受賄罪的特征。湖北省高級(jí)人民法院審查認(rèn)為，陳友元在本案中的部分行為在表面上看確實(shí)具有一定的經(jīng)營性質(zhì)，例如，與建筑商商定價(jià)格，向建筑商催收貨款等。但投資獲利行為與受賄行為的界限在于，投資是平等主體間的民事行為，而本案中陳友元與涉案其他主體之間形成的不是平等主體間的關(guān)系，而是管理者與被管理者的關(guān)系。一些企業(yè)主鑒于陳友元的職權(quán)，只能選擇與他簽訂合同、接受他提出的條件等。綜合全案，湖北省高級(jí)人民法院駁回了陳友元的申訴。（懿黎）