以單位名義出借公款并收受財(cái)物的行為如何定性

基本案情

李某，C市某國(guó)有投資公司法定代表人、董事長(zhǎng)。2017年3月，李某利用職務(wù)之便，個(gè)人決定以該公司的名義借款人民幣800萬元給某私營(yíng)企業(yè)，該企業(yè)于當(dāng)月即將該筆借款歸還，并送予李某好處費(fèi)6萬元。同年11月，李某又決定以投資公司的名義借款人民幣1200萬元給該私營(yíng)企業(yè)使用，該企業(yè)一周后將1200萬元借款歸還，同時(shí)送予李某好處費(fèi)10萬元。經(jīng)查，該私營(yíng)企業(yè)兩次借款均用于公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

分歧意見

對(duì)于李某出借公款并收受財(cái)物的行為應(yīng)如何定性，存在兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為：李某個(gè)人決定以公司的名義將公款借給其他單位使用，數(shù)額較大且用于了營(yíng)利活動(dòng)，同時(shí)非法收受借款方送予的16萬元，分別構(gòu)成了挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

第二種意見認(rèn)為：李某出借公款并收受借款方16萬元的行為，符合挪用公款“歸個(gè)人使用”立法解釋第三種情形下（個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的）挪用公款罪的構(gòu)成要件，又同時(shí)構(gòu)成受賄犯罪，屬于一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的想象競(jìng)合犯類型。因此，應(yīng)按照想象競(jìng)合犯擇一重罪處罰的原則對(duì)李某進(jìn)行處罰。

評(píng)析意見

筆者同意第二種意見?，F(xiàn)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定對(duì)李某的行為作簡(jiǎn)要評(píng)析。

一、對(duì)李某的行為不能以挪用公款罪和受賄罪數(shù)罪并罰

刑法第三百八十四條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪。根據(jù)上述規(guī)定，行為人構(gòu)成挪用公款罪，首先需要滿足挪用公款“歸個(gè)人使用”這一前提條件。為規(guī)范實(shí)踐認(rèn)定，2002年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》明確了挪用公款“歸個(gè)人使用”的三種情形：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。上述立法解釋的前兩種情形，行為人僅需要實(shí)施相關(guān)挪用公款的行為即滿足“歸個(gè)人使用”要件，進(jìn)而構(gòu)成挪用公款罪，在這兩種情形下，行為人挪用公款，同時(shí)收受他人財(cái)物的，應(yīng)根據(jù)《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，對(duì)行為人以挪用公款罪和受賄罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

但在立法解釋的第三種情形下，即“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”，行為人構(gòu)成挪用公款罪必須以“謀取個(gè)人利益”為要件，沒有謀取個(gè)人利益的，便不構(gòu)成挪用公款罪。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，這里的“個(gè)人利益”既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，如升學(xué)、就業(yè)等。本案中，李某個(gè)人決定以公司名義將公款兩次借給某私營(yíng)企業(yè)使用，同時(shí)收受了借款方送予的16萬元，符合立法解釋所規(guī)定的挪用公款“歸個(gè)人使用”的第三種情形，構(gòu)成挪用公款罪。同時(shí)，李某收受借款方16萬元的行為，也符合受賄罪的構(gòu)成要件。但由于在挪用公款罪的認(rèn)定中，已將李某收受財(cái)物的行為評(píng)價(jià)為“謀取個(gè)人利益”，如果再將其收受財(cái)物的行為認(rèn)定為受賄罪，并與挪用公款罪數(shù)罪并罰，則明顯違反了對(duì)同一事實(shí)或行為禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。因此，對(duì)李某的行為不能以挪用公款罪和受賄罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

二、對(duì)李某的行為應(yīng)按照想象競(jìng)合犯的處罰原則擇一重罪處罰

刑法理論通說認(rèn)為，想象競(jìng)合犯是指行為人的一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯兩個(gè)以上罪名的情況。想象競(jìng)合犯作為觀念上的數(shù)罪、實(shí)質(zhì)的一罪，其處罰原則是選擇觸犯較重的一個(gè)罪名進(jìn)行處罰。這實(shí)際上是貫徹了一行為一處罰，禁止對(duì)行為進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。本案中，李某個(gè)人決定以公司名義出借公款后，收受借款方16萬元財(cái)物的行為，既符合受賄罪的構(gòu)成要件，又滿足挪用公款“歸個(gè)人使用”立法解釋的第三種情形，可構(gòu)成挪用公款罪，屬于一行為同時(shí)觸犯受賄罪和挪用公款罪。由于李某挪用公款的數(shù)額達(dá)2000萬元，收受財(cái)物的數(shù)額為16萬元，根據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，李某挪用公款行為的法定刑要明顯高于受賄行為，因此，對(duì)李某應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。

三、李某所收受的16萬元系違法所得，應(yīng)予以追繳

刑法第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！逼渲校斑`法所得的一切財(cái)物”是指犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒?dòng)而取得的全部財(cái)物，包括金錢和物品等。本案中，李某所收受的16萬元即屬于違法所得，應(yīng)依法予以追繳。（李丁濤）