索取商業(yè)機會獲利的罪與非罪

編者按：這是一起公職人員利用職權(quán)索取商業(yè)機會并經(jīng)營獲利的案件。本案中，公職人員金德貴與退休干部張志能合伙開公司，前者幕后控制，后者臺前運作，金德貴向轄區(qū)企業(yè)索取商業(yè)機會后交給公司經(jīng)營獲利，是違規(guī)從事營利活動的違紀行為，還是受賄犯罪行為？持有干股期間未獲得實際利益能否認定為受賄既遂？主動到紀檢監(jiān)察機關(guān)解釋問題是否應(yīng)該從輕處罰？對此，我們邀請相關(guān)單位工作人員進行分析。

基本案情

金德貴，男，中共黨員，1964年4月出生，浙江省嘉興市秀洲區(qū)原區(qū)委常委、秀洲高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)黨工委書記。張志能，男，中共黨員，1954年4月出生，退休前系嘉興市秀洲區(qū)政協(xié)副主席、秀洲區(qū)副縣級干部。

自1998年6月開始，金德貴利用其擔(dān)任嘉興市秀洲區(qū)環(huán)保局、交通局、建設(shè)局負責(zé)人等職務(wù)上的便利，為沈某某實際控制的塑膠公司在土地規(guī)劃變更、企業(yè)技改、企業(yè)環(huán)評等方面謀取利益。2003年初，金德貴與沈某某商議成立天元公司經(jīng)營房地產(chǎn)，金德貴擬辭去公職負責(zé)公司管理運作。同年9月16日，天元公司注冊成立，注冊資本1000萬元，其中沈某某持股51%，金德貴以其妻子章某某名義持股49%，注冊資本全部由沈某某繳付。后金德貴確定不辭職，沈某某與金德貴決定將章某某在天元公司的股份由49%調(diào)整為30%，并于2005年3月1日完成工商變更登記。2009年12月，金德貴擔(dān)任嘉興市秀洲區(qū)規(guī)劃與建設(shè)局局長、黨委副書記，因害怕持股的事情敗露，金德貴與沈某某商議后，將章某某在天元公司30%的股份轉(zhuǎn)移給沈某某的妻女，并于2010年12月將天元公司注銷。公司注銷時資產(chǎn)為1068萬余元。金德貴以干股形式收受沈某某所送好處300萬元。

2014年上半年，金德貴以他人名義投資15萬元注冊成立嘉興鼎恒科技有限公司（以下簡稱“鼎恒公司”），意圖經(jīng)營?；飞?，但未開展具體業(yè)務(wù)。其間，金德貴向其轄區(qū)內(nèi)企業(yè)福達公司董事長陸某某提出欲與福達公司開展鋼材交易，陸某某當即表示同意。金德貴找到張志能，兩人商定張志能出資6.3萬元以他人名義入股鼎恒公司，金、張兩人占股比例分別為70%和30%，張志能負責(zé)鋼材交易的具體運作。隨后，兩人變更鼎恒公司工商登記的經(jīng)營范圍、股東、股權(quán)等，使得鼎恒公司具有了鋼材交易的資質(zhì)。后張志能與福達公司項目經(jīng)理陸某根進行了對接，陸某根為獲得金德貴關(guān)照，承諾在同等條件下，以高于其他鋼材供應(yīng)商20元/噸的價格向鼎恒公司采購普通鋼材。2014年8月至2019年3月間，金德貴、張志能通過鼎恒公司向陸某根承接的多個工程供應(yīng)鋼材，銷售金額1.21億元，獲取凈利潤304萬余元。上述利潤中包括較其他鋼材供應(yīng)商多獲取的額外收益61萬余元。

經(jīng)查明，金德貴實控的鼎恒公司除了主要與福達公司項目經(jīng)理陸某根進行鋼貿(mào)業(yè)務(wù)外，還少量經(jīng)營其他業(yè)務(wù)。此外，金德貴還收受沈某某以給其兄長代繳社保方式所送的好處共計7萬余元。

2019年4月，金德貴主動到嘉興市紀委監(jiān)委解釋了相關(guān)情況，未如實交代非法收受財物的犯罪事實。

查處過程

【立案審查調(diào)查】2019年4月28日、6月4日，金德貴、張志能因涉嫌嚴重違紀違法分別被嘉興市紀委監(jiān)委立案審查調(diào)查并采取留置措施。

【黨紀政務(wù)處分】2019年9月29日，金德貴被開除黨籍、開除公職；同日，張志能被開除黨籍、取消退休待遇。

【移送審查起訴】2019年9月29日，金德貴、張志能被移送嘉興市人民檢察院審查起訴并被刑事拘留，10月9日，被嘉興市公安局執(zhí)行逮捕；10月21日，經(jīng)依法指定，該案移交桐鄉(xiāng)市人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】2019年12月6日，桐鄉(xiāng)市人民檢察院以金德貴、張志能涉嫌受賄罪向桐鄉(xiāng)市人民法院提起公訴。

【一審判決】2020年8月14日，桐鄉(xiāng)市人民法院判決金德貴犯受賄罪，判處有期徒刑十年二個月，并處罰金六十萬元；判決張志能犯受賄罪，判處有期徒刑二年四個月，緩刑三年，并處罰金二十萬元。

【提出上訴】一審判決生效后，金德貴不服，提出上訴。

【二審裁定】2020年10月13日，嘉興市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

1. 鼎恒公司由金德貴幕后實際控制，張志能僅臺前運作，金德貴索取商業(yè)機會交由鼎恒公司經(jīng)營獲利后按股份分成，是違紀行為，還是受賄犯罪行為？如果是犯罪，受賄數(shù)額如何確定？

根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，交易型受賄的受賄數(shù)額應(yīng)按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。本案中，福達公司作為大型建筑公司，在采購鋼材方面通常都會找一家二級鋼材供應(yīng)商來供應(yīng)鋼材，為工程建設(shè)提供鋼材定購、送貨等服務(wù)。金德貴實際控制的鼎恒公司與福達公司間的鋼材貿(mào)易交易，并不是雙方為利益輸送而特意增加的一道交易手續(xù)。因此，本案中的鋼材貿(mào)易行為，應(yīng)當認定是福達公司向鼎恒公司提供的一種交易機會而不是直接的利益輸送。最終獲利與否，利潤多少因市場行情、資金儲備等不確定因素的存在而現(xiàn)實地存在經(jīng)營風(fēng)險。鼎恒公司向福達公司供應(yīng)鋼材確實付出了經(jīng)營成本和相應(yīng)的勞務(wù)，并承擔(dān)了經(jīng)營風(fēng)險，鼎恒公司由此獲得的304萬元的凈利潤，顯然與司法解釋關(guān)于通過交易方式實施受賄犯罪的行為存在本質(zhì)不同。

但是，在看似正常的市場交易背后，定價環(huán)節(jié)卻隱藏著貓膩。福達公司的項目經(jīng)理陸某根，為保證金德貴“做生意穩(wěn)賺錢”，提出以高于原供應(yīng)商20元/噸的價格從鼎恒公司購買鋼材，而金德貴一方也欣然接受陸某根的“慷慨”，持續(xù)以高價向陸某根供應(yīng)鋼材四年有余。事實表明，通過鋼材定價，金德貴利用職權(quán)為陸某根謀取好處并收受對方明顯高于市場價格的交易差價。鼎恒公司在與福達公司進行鋼材貿(mào)易過程中，交易差價共計61萬余元，應(yīng)認定為金德貴收受福達公司陸某根所送的賄賂款。

除金德貴、張志能共同受賄61萬余元的犯罪事實外，兩人通過運作鼎恒公司經(jīng)營獲利243萬余元，違反了領(lǐng)導(dǎo)干部不得經(jīng)商辦企業(yè)的有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成了違規(guī)從事營利活動違反廉潔紀律的違紀行為。243萬余元應(yīng)當作為違紀所得予以沒收。

2. 本案中，如何認定主動投案？金德貴在得知涉案人員被采取留置措施后主動到嘉興市紀委監(jiān)委說明問題的行為是否構(gòu)成自首？

違紀違法黨員干部自動投案，主動交代問題，不僅有利于及時查處問題、節(jié)約辦案成本，更重要的意義在于能夠使紀檢監(jiān)察機關(guān)充分運用“四種形態(tài)”，有針對性地對違紀違法黨員干部予以從輕、減輕或者免予處分。對涉嫌犯罪主動投案符合自首情節(jié)的，經(jīng)監(jiān)察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究，并報上一級監(jiān)察機關(guān)批準，可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議，由司法機關(guān)按照相關(guān)法律規(guī)定處理。

適用主動投案寬大處理政策必須具備時間性。一般應(yīng)在被采取初核談話、審查調(diào)查談話措施前，即行為人的違紀違法問題尚未被紀檢監(jiān)察機關(guān)掌握，或雖被掌握，但尚未受到審查調(diào)查談話、訊問或尚未被采取留置措施。在談話函詢過程中主動交代紀檢監(jiān)察機關(guān)未掌握的違紀違法問題也視為主動投案。同時，投案后必須主動交代其涉嫌違紀或者職務(wù)違法、職務(wù)犯罪問題，這是主動投案的本質(zhì)要求。

2017年9月，嘉興市紀委就金德貴有關(guān)問題對其進行函詢，金德貴否認了自己的全部問題。2019年4月，金德貴得知涉案人員沈某某被采取留置措施，主動到嘉興市反腐敗教育基地作出說明，但對干股受賄問題解釋為曾有借款但已歸還，對所參與的鋼貿(mào)交易受賄問題解釋為其子入股公司但未開展經(jīng)營活動就退出。金德貴還聯(lián)系過市委、區(qū)委領(lǐng)導(dǎo)，但主要是作思想交流，否認自己的違紀違法問題?？梢?，金德貴的投案行為雖然符合主動投案的時間要件，但不符合到案后主動交代主要違紀違法事實的實質(zhì)要件，表面看似主動投案，實則并非真心悔過，而是抱有僥幸心理，不能認定為主動投案、如實供述，不能認定為自首。

3. 金德貴在持有天元公司干股期間，未獲得實際性財產(chǎn)利益，是否應(yīng)當認定為受賄未遂？

這個問題也是本案的控辯爭議焦點所在?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》明確規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。本案中，金德貴妻子章某某持有的天元公司30%的股份已登記確權(quán)，天元公司注冊資本1000萬元，按登記時股份價值即為300萬元。與此同時，金德貴充分享受了股東權(quán)利：經(jīng)營決策權(quán)方面，金德貴參與項目定位、外部事務(wù)協(xié)調(diào)等，之后公司是否注銷也是由金德貴決定；股權(quán)行使方面，對于注冊登記時金德貴一方持有的30%的股份，雙方未有任何限制股權(quán)的約定，該股權(quán)屬于全權(quán)利股權(quán)，在注銷登記前，金德貴將自己30%的股權(quán)通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓給沈某某妻女即是證明。雖然在公司經(jīng)營過程中，公司從未分紅過，但并不代表其不享受分紅權(quán)，這從沈某某的證言“你的那一份不會忘記的，那一份就是30%的股份價值及對應(yīng)的分紅”可以證實。可見，金德貴在收受30%的股權(quán)并予以登記確權(quán)后，受賄即已既遂，受賄數(shù)額為300萬元。

事實上，金德貴在持股長達7年多的時間里從未作出退出股份的意思表示，即使后來金德貴將章某某持有的30%股份轉(zhuǎn)移給沈某某的妻女并將天元公司注銷，目的也是為了規(guī)避調(diào)查，并未真正放棄該部分財產(chǎn)。故其收受干股的犯罪行為已然既遂，其后轉(zhuǎn)移股份并將天元公司注銷的行為并不影響既遂的犯罪形態(tài)。

4. 法院在定罪量刑時對主從犯是如何區(qū)別處理的？對張志能為何適用緩刑？

金德貴、張志能作為國家工作人員，單獨或者結(jié)伙收受他人賄賂，其中金德貴受賄368萬余元，數(shù)額特別巨大；張志能受賄64萬余元，數(shù)額巨大。在金德貴與張志能通過鋼貿(mào)交易共同受賄的61萬余元過程中，金德貴利用職務(wù)之便與請托人進行權(quán)錢交易，為福達公司在經(jīng)營地址搬遷、資質(zhì)申請、資金支持、項目工程承接等方面謀取利益，主動提出與福達公司進行鋼貿(mào)交易，是犯意的主要策劃實施者，起主要作用，是主犯；張志能沒有利用自身職務(wù)便利為福達公司謀利的情節(jié)，且在金德貴的授意指使下具體運作，相較于金德貴在共同受賄犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當從輕、減輕處罰。金德貴、張志能分別持有鼎恒公司暗股份額70%和30%的比例也充分說明金德貴的主導(dǎo)作用。此外，張志能在提起公訴前積極退贓，歸案后如實供述自己所犯罪行，可予從輕處罰；張志能自愿認罪認罰，可予從寬處理。綜合考慮張志能的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)，法院最終對張志能判處有期徒刑二年四個月，緩刑三年，并處罰金二十萬元。（程威）