利用職權(quán)影響從事無風險商業(yè)活動獲利是否構(gòu)罪

典型案例

A，男，中共黨員，某市副市長。2018年3月，A利用職權(quán)為本地B公司老板張某謀取利益后，見B公司某一藥品銷售供不應求且利潤巨大，便提出由其父代銷B公司部分藥品，張某同意。A父以出廠價在B公司拿貨，再以統(tǒng)一中標價銷往附近醫(yī)院，從中賺取差價。因A父不具有藥品分銷商的銷售資質(zhì)，張某遂讓其對外以B公司銷售員的名義進行銷售，在公司收到回款后，再把銷售差價返還給A父，同時，A父到B公司拿貨不用支付貨款，銷售不完可退還B公司。A父以此方式在短短兩年內(nèi)獲利數(shù)百萬元，A對此知情并認可。

分歧意見

本案對A是否構(gòu)成受賄以及受賄數(shù)額的認定存在不同意見。

第一種意見認為：A父以出廠價在B公司拿貨，再以統(tǒng)一中標價售出，從事的是分銷商的市場經(jīng)營活動，從中賺取的銷售差價是通過市場經(jīng)營行為所得的合法收入，不能將此認定為非法收取的財物。故不認定A受賄。

第二種意見認為：A父自身不具有分銷商銷售資質(zhì)，對外是以B公司銷售員的名義進行銷售，實際也從事了銷售員的工作，A父所得銷售差價為其從事銷售工作的勞務報酬。雖然收入高于一般銷售員的薪酬，但因為一些私營企業(yè)薪酬發(fā)放標準不規(guī)范，認定某一職位正常應發(fā)多少沒有統(tǒng)一標準，從刑法謙抑性原則出發(fā)，對此種行為不宜以犯罪處理。因此，A不構(gòu)成受賄。

第三種意見認為：A父以分銷商的形式獲取銷售差價，實際上只從事了銷售員的工作，而分銷商的銷售差價遠高于銷售員的薪酬所得，差額部分實為A利用職權(quán)為張某謀取利益的對價。因此，對A應以受賄論處。

評析意見

筆者贊同第三種意見。本案中A父的行為看似分銷商經(jīng)銷，實為銷售員銷售，只有區(qū)分真實和虛假民事法律行為，結(jié)合權(quán)錢交易的本質(zhì)，才能準確認定是否構(gòu)成受賄。

一、A父的分銷商經(jīng)銷活動是虛假的

在通過民事經(jīng)濟行為實現(xiàn)的受賄中，雖然表面上存在著民事法律關(guān)系，但實際上這種民事法律關(guān)系是虛假的，行為人以此來掩蓋其受賄犯罪。本案中，A父以出廠價在B公司拿貨再以統(tǒng)一中標價售出，從形式上看，A父從事了分銷商的經(jīng)銷活動，賺取的是分銷商的銷售差價。而分銷商的經(jīng)銷活動是一種商業(yè)行為，具有風險性，能否獲利以及獲利多少都處于不確定狀態(tài)。本案中，一般分銷商到B公司拿貨，都要預付貨款，有時甚至要提前幾個月付款，且銷售不完不能退貨。而A父本身不具有分銷商銷售資質(zhì)，銷售過程中不用投入資金，沒有商業(yè)風險，卻以分銷商的形式獲取銷售差價，這種情況在B公司僅此一例。同時，B公司在A父所銷售地區(qū)的市場已經(jīng)成熟，由公司自己的銷售員就可以進行維護，而張某將本由B公司銷售員即可完成的工作交由A父做，并以此為名支付銷售差價，實則為了感謝A利用職權(quán)為其謀取的利益。綜上可見，A父所從事的分銷商經(jīng)銷活動是虛假的，根據(jù)《民法典》第一百四十六條第一款規(guī)定，虛假的民事法律行為無效，故A父不應獲取分銷商的銷售差價。

二、A父實際從事了銷售員的工作

本案中，A父形式上從事的是分銷商的經(jīng)銷活動，實際因其自身不具有銷售資質(zhì)，對外以B公司銷售員的名義進行銷售，且在B公司拿貨不需付款，拿貨后到各醫(yī)院進行推銷，銷售不完的退回公司。A父在藥品銷售過程中也會和醫(yī)院院長、藥劑科主任、采購員進行銜接；發(fā)貨以后，會和院長、財務人員聯(lián)系，向醫(yī)院催款；會把醫(yī)院對藥品的使用情況等信息反饋到B公司，對B公司的藥品進行宣傳、推廣等。綜上，A父實際從事了B公司銷售員的工作。

三、結(jié)合權(quán)錢交易的本質(zhì)準確認定受賄犯罪

如上所述，A父實際從事了銷售員的工作，可以獲得合理數(shù)額的勞務報酬。所謂合理數(shù)額，即A父收受的勞務報酬在數(shù)額上應與其提供服務的正常市場價值相當。如果明顯超出市場同類服務報酬數(shù)額，在A利用職權(quán)為張某謀取了利益的情況下，這種行為的性質(zhì)就發(fā)生了轉(zhuǎn)化，超出了正常勞務報酬的范疇。這與以明顯高于市場價值出售商品的“交易型受賄”性質(zhì)相同。

四、以銷售金額與正常勞務報酬的差額認定受賄數(shù)額

當前我國已步入民法典時代，民法典時代背景下，在處理刑民交織受賄案件的時候，應充分保護好公民的合法民事權(quán)利。本案中，A父實際從事了B公司銷售員的工作，實際投入了一定勞動，其可以從B公司獲得一定數(shù)額勞務報酬，對該部分合法勞務報酬應當予以保護。B公司的銷售員是按藥品銷售數(shù)量領(lǐng)取提成工資，但A父領(lǐng)取的薪酬不是銷售員的銷售提成，而是分銷商的銷售差價，明顯高于銷售提成，差額部分實為A利用職權(quán)為張某謀取利益的對價，故應認定為受賄。即A的受賄數(shù)額=（銷售差價–銷售提成）×銷售總量。（夏華龍）