一人公司為何發(fā)生職務犯罪

編者按：

這是一起機關(guān)單位下屬企業(yè)法定代表人職務犯罪案件。本案中，該下屬企業(yè)幾經(jīng)變更，最后的企業(yè)登記信息顯示，公司是以莊烈個人名義成立的一人公司，該一人公司是私營企業(yè)還是國有公司？莊烈自接受調(diào)查伊始就堅稱其在一人公司工作，沒有從事公務，不屬于國家工作人員，因此不構(gòu)成職務犯罪，并以此為由提出上訴，作無罪辯護，這些意見為何不被支持？如何正確區(qū)分莊烈挪用公款和貪污的行為？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

基本案情

莊烈，男，群眾，1975年9月生，上海南星勞務派遣有限公司（以下簡稱南星公司）法定代表人。

2010年11月，上海市奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)社會保障服務中心（后更名為南橋鎮(zhèn)社區(qū)事務受理服務中心，以下統(tǒng)稱南橋社保中心）以該中心某個人名義成立上海南社勞務派遣有限公司（以下簡稱南社公司），注冊資金由南橋社保中心全額出資。

2012年2月，莊烈在南社公司工作期間，以個人名義成立南星公司，注冊資金由公款墊付，莊烈未實際出資，后也未實際經(jīng)營南星公司。2013年6月，南社公司注銷。注銷前，南社公司的資金、業(yè)務、人事全部轉(zhuǎn)入南星公司，由南橋社保中心負責人負責管理南星公司。2016年3月，經(jīng)南橋社保中心負責人授權(quán)，莊烈實際負責管理南星公司日常經(jīng)營，主管財務報銷等事項。

2016年3月至2016年12月，莊烈利用職務便利，單獨或伙同他人，采用虛開發(fā)票，將私人費用以南星公司名義開具發(fā)票后在南星公司報銷等方式，侵吞南星公司公款共計48萬余元。

2016年10月至12月，莊烈利用職務便利，以借款為名，先后多次將南星公司公款共計245萬元匯入其本人或指定的他人銀行賬戶，歸個人使用。2016年12月至2017年3月，莊烈以發(fā)票平賬的方式，先后多次沖減上述借款合計40萬余元，其中12萬余元系莊烈利用職務便利，采用將私人費用以南星公司名義開具發(fā)票后在南星公司報銷等方式?jīng)_減。2017年4月，莊烈先后多次歸還挪用的款項共計204萬余元，該204萬余元超過三個月未歸還。

查處過程

【立案調(diào)查】2018年12月17日，莊烈因涉嫌嚴重違法被奉賢區(qū)監(jiān)委立案調(diào)查，并于2019年1月7日被采取留置措施。

【移送審查起訴】2019年2月2日，莊烈涉嫌挪用公款罪、貪污罪被移送奉賢區(qū)人民檢察院審查起訴，并于同日被奉賢區(qū)人民檢察院決定先行拘留，同年2月15日被批準逮捕。

【提起公訴】2019年3月29日，奉賢區(qū)人民檢察院以莊烈涉嫌挪用公款罪、貪污罪向奉賢區(qū)人民法院提起公訴。

【補充移送審查起訴】2019年7月19日，莊烈其他涉嫌貪污犯罪事實被補充移送奉賢區(qū)人民檢察院審查起訴。

【補充起訴】2019年8月7日，奉賢區(qū)人民檢察院將莊烈其他涉嫌貪污犯罪事實補充移送奉賢區(qū)人民法院補充起訴。

【一審判決】2020年4月29日，奉賢區(qū)人民法院一審判決，莊烈犯挪用公款罪、貪污罪，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金人民幣三十萬元。莊烈不服，提出上訴。

【二審判決】2021年1月29日，上海市第一中級人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。

1.莊烈違法犯罪的問題線索是如何發(fā)現(xiàn)的？本案的查處對管理好機關(guān)下屬企業(yè)有何啟示？

2017年4月，奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)紀委在辦理南橋社保中心原主任何某（另案處理）有關(guān)問題線索過程中，通過審計發(fā)現(xiàn)南星公司法定代表人莊烈涉嫌嚴重職務違法犯罪問題，遂于2018年8月17日將線索移送奉賢區(qū)紀委監(jiān)委。

莊烈的違法犯罪行為，除了其本人紀法意識淡漠外，上級機關(guān)監(jiān)管的缺失，制度上的漏洞，也是本案發(fā)生的重要原因。莊烈在入職南社公司前，無正當職業(yè)，其從最初的入職到后來負責南星公司日常經(jīng)營，均由其“干爹”何某一手安排。莊烈在擔任南星公司法定代表人后，亦投桃報李，將南星公司的國有資金供何某等人私人使用，形成了上級一把手與下級負責人沆瀣一氣的不良風氣。由于缺乏有效的監(jiān)督管理，莊烈在負責南星公司日常經(jīng)營管理過程中，將南星公司當做自己的“私企”，長期以來在業(yè)務開展、人員管理、財物支配方面隨心所欲，對鎮(zhèn)社保中心不請示、不報告。監(jiān)督的缺位、制度的缺失，給國有資產(chǎn)帶來巨大的損失。為舉一反三、以案促改，實現(xiàn)查處一案、警示一批、教育一片、規(guī)范一方的目的，我們認為：

首先，明確機關(guān)下屬企業(yè)性質(zhì)屬于國有，在企業(yè)的人員準入、崗位任用、人員管理方面必須堅持黨管干部原則，設立一套完善的程序。在人員任用上，上級機關(guān)單位必須堅持“德才兼?zhèn)?、任人唯賢”標準，選拔政治過硬的同志擔任負責人，避免任人唯親，搞親親疏疏、團團伙伙。日常工作中，上級機關(guān)必須明確公司設立、機構(gòu)設置、崗位權(quán)利職責，全面了解企業(yè)運營情況，確保管理人員依規(guī)依紀依法履職。

其次，強化對國企資金資產(chǎn)監(jiān)管。完善財務審批制度，設立分級審批機制，進一步明確責任部門、經(jīng)辦人員、崗位職責，通過月報、備案等方式，確保各類財務憑證完整有序。同時，加強對房產(chǎn)等固定資產(chǎn)的管理，定期對資產(chǎn)變化情況跟蹤問效。

最后，加強上級機關(guān)管理人員的責任意識。在對下屬企業(yè)的監(jiān)督、管理中，既要給予企業(yè)一定的發(fā)展空間，但又不能放任其隨性發(fā)展，更不能將國有企業(yè)作為自己享樂的“錢袋子”、撈取政治資本的“小金庫”。

2.莊烈上訴時提出，其不具有國家工作人員身份，不構(gòu)成職務犯罪，如何看待這一意見？

莊烈的上訴理由是不成立的。莊烈的上述辯解自調(diào)查伊始便有，其利用南星公司企業(yè)登記信息自然人“一人公司”的外衣，否定其在南星公司職權(quán)行使的“公務”屬性，從而試圖與國家工作人員的身份撇清關(guān)系，借以否認構(gòu)成職務犯罪。其實，莊烈被授權(quán)管理南星公司后，也自以為找到了“擋箭牌”，便對侵害公共財產(chǎn)有恃無恐。為此，從前期溝通該案開始，我們便提議注重對南星公司資產(chǎn)屬性和莊烈身份認定兩個方面證據(jù)的獲取，在審理階段也重點對該問題進行審核，通過對有關(guān)證據(jù)的抽絲剝繭、脈絡厘清，為后續(xù)訴訟意見一致奠定了堅實的基礎。

第一，關(guān)于南星公司資產(chǎn)的屬性。對公司產(chǎn)權(quán)的界定應當堅持刑事審判實質(zhì)合理主義的立場，并遵循誰投資誰所有的原則，綜合分配形式、經(jīng)營管理等因素確定企業(yè)資產(chǎn)屬性。結(jié)合本案，南星公司成立后并未經(jīng)營，人、財、物均系承繼南社公司，由南橋社保中心負責經(jīng)營管理及利益分配。而南社公司實際系南橋社保中心獨資創(chuàng)辦的下屬企業(yè)，南社公司的資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)，南星公司的資產(chǎn)亦為國有資產(chǎn)。

第二，關(guān)于莊烈身份的認定。根據(jù)刑法第九十三條，國家工作人員以“從事公務”為實質(zhì)要素。所謂從事公務，是指從事組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作。根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，“公務”主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。申言之，此工作直接與監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)職責相關(guān)，而不是一般性的事務工作。莊烈原先在南社公司做業(yè)務員，在南星公司接手南社公司后，又至南星公司工作，并經(jīng)南橋社保中心負責人授權(quán)，管理經(jīng)營南星公司的國有資產(chǎn)，屬于“從事公務”。實際上，莊烈也正是在負責管理南星公司財務報銷后，具備了監(jiān)督、管理南星公司國有資產(chǎn)的職務便利，為其之后挪用、侵吞南星公司公款創(chuàng)造了條件。

據(jù)此，對于管理經(jīng)營南星公司國有資產(chǎn)的莊烈，應以國家工作人員論，而其利用職務便利，實施挪用公款及非法侵占公共財物的行為，也應以職務犯罪定罪處罰。

3.莊烈以個人名義成立一人公司，莊烈在該公司的挪用資產(chǎn)、非法占有行為為何構(gòu)成挪用公款罪和貪污罪？

南星公司表面上是莊烈以個人名義成立的一人公司，但實質(zhì)上屬南橋社保中心（事業(yè)單位）全資所有的國有公司，公司資產(chǎn)屬于國有財產(chǎn)。

根據(jù)2010年11月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第七條的規(guī)定，是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應遵循“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則進行界定；企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據(jù)實際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)；企業(yè)實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經(jīng)營管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)。

本案中，一是從工商注冊情況分析，南星公司雖由莊烈以個人名義注冊成立，但莊烈個人并未實際出資，注冊資金50萬元均系公款墊資，注冊手續(xù)費用亦由南社公司報銷支付，且南星公司成立后并無實際經(jīng)營，屬空殼公司；二是從資產(chǎn)權(quán)屬分析，南社公司歇業(yè)后，南星公司根據(jù)鎮(zhèn)社保中心的安排，承接了南社公司的全部資金、員工和業(yè)務，實際上南星公司是南社公司的延續(xù)，南星公司的全部資產(chǎn)屬于國有財產(chǎn)；三是從經(jīng)營管理情況分析，南星公司由南橋社保中心實際經(jīng)營和管理，公司部分員工系鎮(zhèn)社保中心的事業(yè)編制工作人員，其他員工亦由鎮(zhèn)社保中心招聘和錄用；四是從財務制度分析，在莊烈取得財務審批權(quán)之前，南星公司的財務報銷需經(jīng)南橋社保中心主任簽字審批，員工的工資亦經(jīng)鎮(zhèn)社保中心核定后由南星公司發(fā)放；五是從莊烈的職權(quán)分析，莊烈不享有南星公司的經(jīng)營管理權(quán)，經(jīng)鎮(zhèn)社保中心主任的授權(quán)后，才取得對南星公司的管理權(quán)和財物審批權(quán)。

綜上，南星公司“名為私營企業(yè)，實為國有公司”，莊烈“名為私企法定代表人，實為國企經(jīng)營管理人”。莊烈在南星公司履行經(jīng)營、管理職責期間，利用職務上的便利，挪用、非法占有南星公司的國有財產(chǎn)，其行為構(gòu)成挪用公款罪和貪污罪。

4.莊烈既有挪用公款行為，又有貪污行為，如何區(qū)別認定？

挪用公款罪和貪污罪行為人在主觀故意、侵犯客體以及客觀行為等方面均有區(qū)別，但如何區(qū)分主觀故意是使用公款后歸還還是將公款占為己有，在實務操作上往往是難點，但我們可以從行為人的犯罪行為客觀表現(xiàn)分析其主觀故意。

本案中，根據(jù)莊烈在財務上對公款所做的賬目以及占用后是否予以歸還等客觀行為可看出其究竟是挪用還是貪污。財務賬目上莊烈以借款名義相繼將400多萬元從公司賬戶轉(zhuǎn)至其指定賬戶，用于個人購房、購車等（未用于非法活動），后又陸續(xù)將上述錢款以轉(zhuǎn)賬等方式歸還，其中200多萬元超過三個月未歸還，構(gòu)成犯罪。從財務賬目看，資金如何進出一目了然，在未歸還之前，公司始終清楚這筆款項是公司的出借款，只是沒有收回而已，該款項的所有權(quán)依然屬于公司，公司也沒有失去對上述錢款的所有權(quán)，莊烈在“借款”后也陸續(xù)歸還了上述“欠款”，可見莊烈主觀上并非想侵占公司錢款，客觀上其亦用各種還款方式歸還了上述錢款，符合挪用公款罪的主客觀要件，即挪用公款罪的最大特點是用而欲歸還，故當事人不會刻意去平賬。

而本案另外60余萬元之所以認定為貪污，是因為莊烈的犯罪行為符合貪污罪的主客觀要件。從財務賬目看，上述60余萬元均有不同名目的原始發(fā)票入賬，但是否為公司的實際合法支出？若本案不根據(jù)這些賬目倒查，的確發(fā)現(xiàn)不了這些錢款的真正去向，行為人想達到財務賬目上的“合法占有”，這就是貪污犯罪的隱蔽性。因為從財務賬目上看賬是平的，是“有據(jù)可查”的。本案中，莊烈正是用這種發(fā)票入賬套取現(xiàn)金的方式，達到掩人耳目非法占有公款的目的，采用發(fā)票平賬占有公款是典型的貪污犯罪手法。

當然，司法實踐中也有挪用公款行為轉(zhuǎn)化為貪污的情形，如行為人一開始是挪用公款，后不愿歸還便用虛假發(fā)票平賬，或銷毀賬冊，都可認定行為人有非法占有故意而認定貪污。（程威）