關(guān)于索賄認(rèn)定的思考

“索賄”是受賄犯罪的一種形式，對刑法第三百八十五條規(guī)定的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的”，在理論和實(shí)踐中一般稱為“索賄”。由于索賄比一般收受型受賄更為惡劣，因此刑法沒有將“為他人謀取利益”作為索取型受賄成立的必備構(gòu)成要件，進(jìn)而降低了索賄入罪標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還明確比照一般受賄給予從重處罰，表明了法律對索賄嚴(yán)懲的態(tài)度。此外，刑法第三百八十九條還規(guī)定“因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”，體現(xiàn)了法律對“被索賄者”的寬容與保護(hù)。正是由于上述法律規(guī)定，使得實(shí)踐中行受賄雙方的行為是否構(gòu)成索賄、被索賄，經(jīng)常成為監(jiān)察機(jī)關(guān)遇到的一個(gè)問題，引發(fā)爭議和思考。

國家工作人員先提出財(cái)物要求不是認(rèn)定索賄的唯一標(biāo)準(zhǔn)

對于國家工作人員而言，是否構(gòu)成索取型受賄，關(guān)鍵在于其行為是否構(gòu)成“索取”他人財(cái)物。實(shí)踐中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是國家工作人員先向請托人提出財(cái)物要求的，就可以認(rèn)定為索賄。

筆者不贊成這種簡單的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，受文化和習(xí)慣等因素影響，無論是國家工作人員還是請托人，在言語中非常明確地提出索要或給予財(cái)物的情況并不常見，更多的是以含蓄的語言或相互默契的方式，完成權(quán)錢交易。在這種權(quán)錢交易中，雙方都處于“你情我愿、各取所需”的狀態(tài)中，如果不考慮行受賄雙方當(dāng)時(shí)真實(shí)的情形和心理狀態(tài)，僅僅簡單以國家工作人員先提出財(cái)物要求為由，就認(rèn)定為索賄，不僅與事實(shí)不符，也容易造成索賄認(rèn)定的擴(kuò)大化，最終導(dǎo)致被審查調(diào)查人“不服氣”，不利于案件整體效果。比如，某地副市長甲與老板乙系多年朋友，甲曾利用職務(wù)便利幫助乙承攬了多項(xiàng)工程，在兩人交往過程中，乙多次表示如果甲有什么需要，盡管給他提。某天，甲向乙提出需要“借”一筆錢用于購房，乙欣然奉上。此案例中，雖然是甲先提出“借款”，但實(shí)際甲乙雙方對于受賄行賄行為早有了“心知肚明”的約定，只是考慮到面子、風(fēng)險(xiǎn)等因素，沒有赤裸裸地明確權(quán)錢交易的時(shí)間和對價(jià)，因此，在滿足其他構(gòu)成要件的情況下，應(yīng)認(rèn)定甲構(gòu)成受賄，但不宜認(rèn)定甲索賄。

一方面，請托人為了避免被追究法律責(zé)任，在取證中傾向于提出“被索要”的證言，另一方面，法律對索賄者處以更加嚴(yán)厲的懲處。鑒于此，筆者認(rèn)為，審查調(diào)查中必須把準(zhǔn)索賄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確分析判斷行受賄行為發(fā)生時(shí)，國家工作人員是否真正具備索要財(cái)物的主觀故意和具體行為，判斷請托人是否不具備主動給予財(cái)物的意愿，從嚴(yán)從實(shí)把握索賄的認(rèn)定。

具體可參考以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是國家工作人員先提出財(cái)物要求。二是國家工作人員采取了一定方式，給請托人施加壓力。這種施加壓力可以是明示，也可以是語言或行動上的暗示，實(shí)踐中的表現(xiàn)各式各樣，比如國家工作人員本應(yīng)該履行的職責(zé)，故意不履行或找理由拖延；在請托人面前反復(fù)抱怨“經(jīng)濟(jì)壓力大”“要購房”，反復(fù)給請托人打電話要求“借款”等。三是請托人從內(nèi)心深處不愿意給予財(cái)物，其內(nèi)心是不情愿的。

實(shí)踐中，除第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)外，也應(yīng)重視第二、第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，特別要注意收集一些能夠證明是否索要的客觀證據(jù)或間接證據(jù)，以此綜合分析判斷。對于雙方當(dāng)事人都有行受賄的意思，只不過是由國家工作人員先提出具體受賄標(biāo)的、數(shù)額的，或者雖然由國家工作人員主動提出，但行賄一方欣然應(yīng)允，內(nèi)心沒有不愿意的，一般不宜認(rèn)定為索賄。

索賄案件中行賄方的責(zé)任不一定被免除

在一些行賄人甚至紀(jì)檢監(jiān)察干部中，有一種錯(cuò)誤的認(rèn)識，即只要受賄行為被認(rèn)定為索賄，并且行賄人沒有獲得不正當(dāng)利益，行賄方的責(zé)任必然被免除，這也導(dǎo)致許多行賄人在作證中，故意作出“被索賄”的證言，以逃避法律責(zé)任。這是一種不準(zhǔn)確的認(rèn)識。

刑法規(guī)定對行賄者免除責(zé)任，用的是“被勒索”一詞，而對于國家工作人員索賄的規(guī)定，則用“索取”一詞。“被勒索”與“被索取”兩個(gè)詞的含義不同，不是一一對應(yīng)關(guān)系。筆者認(rèn)為，“被勒索”蘊(yùn)含的被強(qiáng)迫性、被害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于普通“被索取”，已經(jīng)達(dá)到了被要挾的程度，如敲詐勒索已構(gòu)成犯罪，這也是刑法將“被勒索”的行賄行為排除在刑罰之外的根本原因。而“被索取”蘊(yùn)含的強(qiáng)迫性則遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于“被勒索”。實(shí)踐中，應(yīng)該根據(jù)程度不同，把“被索賄者”分為兩種，一種是達(dá)到“被勒索”的程度，即國家工作人員據(jù)此，以如果不交付財(cái)物就拖延甚至拒絕辦理應(yīng)當(dāng)辦理的事情，或利用職務(wù)上的便利進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)來要挾請托人，請托人迫于無奈，只好選擇給予財(cái)物。這種行為在性質(zhì)上相當(dāng)惡劣，對于國家工作人員應(yīng)該予以嚴(yán)懲，作為被迫行賄方應(yīng)免除刑事責(zé)任。另一種是遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到勒索程度的普通索取行為，一般就是乘請托人有求于己之機(jī)，主動向其索要財(cái)物。請托人雖然不是特別愿意交付財(cái)物，但是在權(quán)衡利弊之后仍作出了選擇，并且希望通過行賄，獲得更大的收益，歸根結(jié)底仍是一場雙方獲利、你情我愿的交易。筆者認(rèn)為，這種普通被索取的行賄行為，不屬于法律免除刑事責(zé)任的范疇，但可以作為一個(gè)從輕情節(jié)，在對行賄人定罪量刑時(shí)予以考慮。

必須注意的是，上述觀點(diǎn)均是基于查清事實(shí)后的分析判斷，但在實(shí)際工作過程中，遇到的更多困難是如何查清是“索取”還是“收受”，比如請托人堅(jiān)持說是國家工作人員向其索要財(cái)物，而國家工作人員堅(jiān)持說是請托人主動送的。根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在分析判斷“索取”還是“收受”時(shí)，紀(jì)檢監(jiān)察干部可以參考以下幾個(gè)方面：一是對被調(diào)查人的整體了解，如其本人對財(cái)產(chǎn)的渴望、是否好面子、人品口碑、其他受賄行為的性質(zhì)等；二是提出收送財(cái)物的具體場景，如是事前、事中還是事后；三是從提出收送財(cái)物要求到完成交付賄賂的間隔時(shí)間；四是請托人所送財(cái)物與實(shí)際獲得利益的比例；五是其他方面證據(jù)，比如是否有請托人向其他人抱怨的間接證據(jù)，謀利事項(xiàng)是不是有意被拖延等。

如果經(jīng)過深入細(xì)致的調(diào)查，最終仍沒有查明是“索取”還是“收受”，則應(yīng)當(dāng)在查明收送財(cái)物事實(shí)的基礎(chǔ)上，按照有利于被調(diào)查人的原則，對國家工作人員，認(rèn)定為涉嫌收受型受賄；對于請托人，認(rèn)定為涉嫌被索取型行賄。（艾萍）