國有控股參股企業(yè)中監(jiān)察對(duì)象辨析

典型案例

某市國資委全資設(shè)立了一家投資控股公司，該公司是國有獨(dú)資企業(yè)。該投資控股公司與社會(huì)民營資本共同成立了一家貿(mào)易公司（以下簡稱“A公司”），前者占80%股份，后者占20%股份，A公司是國有控股企業(yè)。2018年4月，A公司和境外資本共同成立B公司，從事國際物流運(yùn)輸業(yè)務(wù)，其中A公司占40%股份，境外資本占60%股份。

2018年6月，甲由B公司通過社會(huì)招聘，擔(dān)任該公司部門經(jīng)理；2019年8月，經(jīng)A公司執(zhí)行董事委員會(huì)考察、推薦，甲被提拔任命為B公司副總經(jīng)理，系B公司班子成員。此外，乙由B公司通過社會(huì)招聘，擔(dān)任項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)公司具體項(xiàng)目運(yùn)營管理。經(jīng)查，2019年11月起，某企業(yè)為了從B公司獲得業(yè)務(wù)，通過支付回扣的方式，多次向甲、乙兩人輸送錢款，數(shù)額巨大。

分歧意見

關(guān)于甲、乙是否屬于刑法上的“國家工作人員”，是否屬于監(jiān)察對(duì)象，存在以下爭議：

第一種意見認(rèn)為：A公司是國有控股企業(yè)，甲經(jīng)A公司執(zhí)行董事委員會(huì)考察、推薦后在B公司任職，屬于國家工作人員，自然屬于監(jiān)察對(duì)象；乙是B公司社會(huì)招聘而來，不是國家工作人員，但其負(fù)責(zé)項(xiàng)目運(yùn)營管理，對(duì)B公司中的國有資產(chǎn)負(fù)有監(jiān)督、管理責(zé)任，屬于監(jiān)察對(duì)象。

第二種意見認(rèn)為：A公司執(zhí)行董事委員會(huì)不是適格的委派主體，因此甲不是國家工作人員，但是甲經(jīng)國有控股企業(yè)委派，系國有參股企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)班子成員，屬于監(jiān)察對(duì)象；乙不是國家工作人員，但屬于國有參股企業(yè)的管理人員，亦屬于監(jiān)察對(duì)象。

第三種意見認(rèn)為：甲、乙均不是國家工作人員，雖然他們?cè)诠具\(yùn)營過程中，對(duì)國有資產(chǎn)負(fù)有一定的監(jiān)督、管理責(zé)任，但依監(jiān)察法及《國家監(jiān)察委員會(huì)管轄規(guī)定（試行）》（以下簡稱《管轄規(guī)定》），不宜將他們納入監(jiān)察對(duì)象范疇。

評(píng)析意見

隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展以及國企改革的持續(xù)深入，國有企業(yè)人員隊(duì)伍日益呈現(xiàn)出來源多樣化、身份復(fù)雜化的特點(diǎn)。特別是監(jiān)察法出臺(tái)以后，又明確將“國有企業(yè)管理人員”納入監(jiān)察對(duì)象。在此情況下，厘清國有控股、參股企業(yè)中的人員身份，對(duì)于做好監(jiān)察工作意義重大。目前，在對(duì)何為“國有企業(yè)管理人員”無明確、細(xì)化規(guī)定的情況下，我們根據(jù)廣東的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，以現(xiàn)行法律、規(guī)定、釋義為依托，就如何準(zhǔn)確認(rèn)定國有控股、參股企業(yè)中的監(jiān)察對(duì)象進(jìn)行研討。

本案中，我們贊成第三種意見，分析如下。

（一）甲、乙不屬于刑法上的“國家工作人員”

依據(jù)刑法第九十三條、“兩高”2010年《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）等司法解釋，國有控股、參股企業(yè)中的“國家工作人員”包括：一是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位等國有單位委派從事公務(wù)的人員；二是經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員。

據(jù)此，乙的身份并非通過上述兩種方式獲得，故不是國家工作人員，對(duì)此沒有異議。至于甲是否為國家工作人員，關(guān)鍵要看任命他的A公司執(zhí)行董事委員會(huì)是否屬于《意見》中“負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，這也正是爭議所在。

我們認(rèn)為，“負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，除國家資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)外，主要是指上級(jí)或者本級(jí)國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)等。其中的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)是基于我們一直堅(jiān)持“黨管干部”原則，國家出資企業(yè)一般設(shè)有黨委，黨委通過委任、提名等方式委派干部，被認(rèn)為是在國家出資企業(yè)中行使管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)，這符合目前企業(yè)經(jīng)營管理實(shí)際，又體現(xiàn)認(rèn)定是否從事公務(wù)活動(dòng)的實(shí)質(zhì)要求。而股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)作為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)、經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，雖然在經(jīng)營過程中不可避免地要對(duì)國有資產(chǎn)承擔(dān)一定的管理、監(jiān)督職責(zé)，但其職責(zé)是促進(jìn)公司所有資產(chǎn)的保值增值，不僅代表了國有資產(chǎn)的利益，同時(shí)也代表了非國有資產(chǎn)的利益，故不宜認(rèn)定為“負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”。因此，僅由董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等任命的人員，如果未經(jīng)“負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”批準(zhǔn)或者研究決定的，不應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員，故甲不是國家工作人員。

（二）甲、乙不屬于監(jiān)察法中的“國有企業(yè)管理人員”

我們認(rèn)為，在監(jiān)察法和《管轄規(guī)定》沒有明確的細(xì)化規(guī)定情況下，在國有控股、參股企業(yè)中，對(duì)“國有企業(yè)管理人員”應(yīng)慎重把握。

第一，監(jiān)察法第十五條第（三）項(xiàng)“國有企業(yè)管理人員”中的“國有企業(yè)”，與刑法中的“國有公司、企業(yè)”僅指國有獨(dú)資或全資公司、企業(yè)不同，而是包括國有獨(dú)資、控股、參股企業(yè)（含國有獨(dú)資金融企業(yè)和國有控股的金融企業(yè)）及其分支機(jī)構(gòu)，可以理解為《意見》中的“國家出資企業(yè)”。

第二，在國有控股、參股企業(yè)中，管理人員既包括國家機(jī)關(guān)等國有單位委派的人員，也包括非國有單位聘請(qǐng)、其他投資方派出的人員，他們對(duì)國有資產(chǎn)和非國有資產(chǎn)均負(fù)有經(jīng)營管理責(zé)任，但并非所有的企業(yè)管理人員都屬于監(jiān)察對(duì)象。

第三，監(jiān)察法釋義在解釋“國有企業(yè)管理人員”時(shí)，指出主要是指國有獨(dú)資企業(yè)、控股企業(yè)以及分支機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)班子成員，需要注意的是，在“領(lǐng)導(dǎo)班子成員”前加上了“由國有股權(quán)代表出任”的限制性表述。此后印發(fā)的《管轄規(guī)定》第四條第（三）項(xiàng)將“國有企業(yè)管理人員”的提名、推薦、任命、批準(zhǔn)主體表述為“黨組織或者國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，其中“黨組織”與前述“黨委、黨政聯(lián)席會(huì)”內(nèi)涵一致?？梢?，這和刑法中“國家工作人員”一樣，都需要由特定主體提名、推薦、任命、批準(zhǔn)。

第四，雖然監(jiān)察法釋義、《管轄規(guī)定》使用了“主要是”“包括”等表述，但在未有明文規(guī)定國有控股、參股企業(yè)中其他類型的人員屬于“國有企業(yè)管理人員”的情況下，不宜做擴(kuò)大化解釋。

本案中，甲原是通過社會(huì)招聘在B公司任職，后經(jīng)提拔任B公司班子成員，雖然B公司中有部分國有資本，甲對(duì)這部分國有資本亦負(fù)有一定的監(jiān)督管理責(zé)任，但甲非經(jīng)該市國資委或者A公司中的黨組織委派，不能完全代表國有資本履行職責(zé)，我們認(rèn)為，不宜將其視為法律意義上的“對(duì)國有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營管理責(zé)任的人員”。否則，就會(huì)出現(xiàn)將B公司中代表境外資本參與經(jīng)營管理的外籍班子成員也納入監(jiān)察對(duì)象范圍，或者公司只要有一定的國有資本，就可以將其領(lǐng)導(dǎo)班子成員納入監(jiān)察對(duì)象范圍的情況，這顯然是不合理的。因此，應(yīng)當(dāng)注重審查是否經(jīng)適格主體授權(quán)這一形式要件，只有經(jīng)過適格主體委派、批準(zhǔn)或研究決定，在國有控股、參股企業(yè)中從事公務(wù)的人員才適宜納入監(jiān)察對(duì)象的范圍。

綜上所述，甲、乙不屬于“對(duì)國有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營管理責(zé)任的人員”，不屬于“國有企業(yè)管理人員”范疇。

（三）甲、乙不屬于監(jiān)察法中的“其他依法履行公職的人員”

我們認(rèn)為，在國有控股、參股企業(yè)中，對(duì)于監(jiān)察法第十五條第（六）項(xiàng)兜底條款的適用要從嚴(yán)把握，并隨著實(shí)踐的發(fā)展，不斷完善。

依據(jù)《管轄規(guī)定》第四條第（六）項(xiàng)，“其他依法履行公職的人員”包括其他在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、群團(tuán)組織中依法從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督等公務(wù)活動(dòng)的人員。對(duì)《管轄規(guī)定》中“國有公司、企業(yè)”理解為國有獨(dú)資公司、企業(yè)更為妥當(dāng)，同時(shí)，這也符合系統(tǒng)解釋的要求，因?yàn)樵摋l第（三）項(xiàng)中的“國有公司、企業(yè)”顯然是指國有獨(dú)資公司、企業(yè)。因此，甲、乙兩人僅在國有控股、參股企業(yè)中從事經(jīng)營管理，不屬于在“國有公司、企業(yè)”中從事管理活動(dòng)，不屬于“其他依法履行公職的人員”。

（四）結(jié)語

國有控股、參股企業(yè)，往往資本構(gòu)成情況復(fù)雜，公司層級(jí)多樣，對(duì)其中的監(jiān)察對(duì)象范圍，不宜無依據(jù)地?cái)U(kuò)大解釋。鑒于目前監(jiān)察力量的覆蓋狀況，應(yīng)抓住監(jiān)督的“牛鼻子”，以問題為導(dǎo)向，對(duì)確實(shí)需要納入監(jiān)察對(duì)象的人員，建議完成黨組織或者國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)等國有單位的委派手續(xù)，防止在確定管轄過程中出現(xiàn)爭議。同時(shí)，還是要緊盯重點(diǎn)領(lǐng)域，管住“關(guān)鍵少數(shù)”，切實(shí)發(fā)揮監(jiān)察力量對(duì)國有資本的監(jiān)督保障。（陳澍 薄敏）