多次反復(fù)挪用同一公款數(shù)額如何認(rèn)定

【典型案例】

沈某，中共黨員，G市某公立學(xué)校報(bào)賬員。2019年9月30日，沈某將存于其名下銀行賬戶中的28萬元公款用于購買銀行理財(cái)產(chǎn)品。2019年10月9日，沈某在該理財(cái)產(chǎn)品到期贖回歸還單位并獲取收益203元后，繼續(xù)使用上述28萬元公款購買新一批次理財(cái)產(chǎn)品。2019年10月19日，沈某在第二批次理財(cái)產(chǎn)品到期贖回歸還單位并獲取收益后，第三次用上述28萬元公款購買理財(cái)產(chǎn)品并獲取收益。2019年10月30日，沈某將公款28萬元入賬國庫集中支付中心。

【分歧意見】

本案中，對(duì)沈某挪用公款從事營利活動(dòng)的行為構(gòu)成挪用公款罪沒有爭(zhēng)議，但對(duì)沈某挪用公款的犯罪數(shù)額存在兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，沈某基于同一犯罪故意，三次挪用公款購買理財(cái)產(chǎn)品，每次挪用行為均單獨(dú)構(gòu)成挪用公款罪（且既遂），屬于刑法理論上的連續(xù)犯，應(yīng)對(duì)每次犯罪數(shù)額累計(jì)計(jì)算。因此，沈某挪用公款的數(shù)額應(yīng)該是三次挪用數(shù)額之和，共計(jì)84萬元。

第二種意見認(rèn)為，犯罪是對(duì)刑法所保護(hù)的利益或價(jià)值造成侵害或引起危險(xiǎn)(威脅)。本案中，宜將單次挪用的公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額，而將多次反復(fù)挪用行為作為量刑情節(jié)考慮。因此，沈某挪用公款的數(shù)額為28萬元。

【評(píng)析意見】

筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下。

一、以單次挪用的公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額，符合法益保護(hù)原則

按照刑法規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營利活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪。挪用公款罪所保護(hù)的法益，既包括公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，又涉及職務(wù)行為的廉潔性。鑒于職務(wù)行為的廉潔性與公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)密切相關(guān)，將挪用公款行為所致的法益損害等同于公款被實(shí)際占有、使用、收益的數(shù)額并無不當(dāng)。本案中，沈某反復(fù)挪用同一筆公款購買理財(cái)產(chǎn)品并在每次挪用后予以歸還，雖然每次挪用行為均成立獨(dú)立的犯罪行為，且既遂，但由于公款屬于種類物，行為人并非挪用不同公款，而是對(duì)同一筆公款進(jìn)行反復(fù)挪用。反復(fù)挪用同一公款與單次挪用相比，并未提高行為的不法程度，公款被實(shí)際占有、使用、收益的數(shù)額僅僅是單次挪用的公款數(shù)額，因此以單次挪用的公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額，符合法益保護(hù)原則。

二、以單次挪用的公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額，不違反相關(guān)司法解釋

1998年《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《挪用公款解釋》）對(duì)多次挪用行為的處理做出了規(guī)定。該解釋第四條規(guī)定，“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定?！睂?duì)于多次“挪新還舊”行為，實(shí)際只造成未歸還的公款受到法益侵害，并未使公款受到新的侵害。顯然，從這一角度看，多次反復(fù)挪用同一公款的情形與上述多次挪用并以后次歸還前次的情形更為接近。因?yàn)槎啻畏磸?fù)挪用同一公款，公款被實(shí)際占有、使用、收益的數(shù)額即是單次挪用數(shù)額，所以以單次挪用的公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額并無不當(dāng)。

有同志還根據(jù)上述司法解釋中“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算”的規(guī)定認(rèn)為，多次反復(fù)挪用同一公款的也應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。筆者認(rèn)為，該規(guī)定與多次反復(fù)挪用同一公款的情形截然不同。多次挪用公款不還，因每次挪用公款的行為都侵害了不同公款的占有、使用和收益權(quán)，故應(yīng)累計(jì)計(jì)算犯罪數(shù)額。相比之下，多次反復(fù)挪用同一公款，因每次挪用后都予以歸還，其法益侵害程度更小，如果在最終認(rèn)定數(shù)額上同樣累計(jì)計(jì)算犯罪數(shù)額，不僅有違法律的公平性，還會(huì)造成司法解釋因存在體系性矛盾而欠缺合理性。

三、以單次挪用的公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額，將多次反復(fù)挪用作為量刑情節(jié)，不違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

按照刑法規(guī)定，構(gòu)成挪用公款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。對(duì)于多次挪用行為，雖然1998年《挪用公款解釋》第三條明確認(rèn)為屬于情節(jié)嚴(yán)重，但是2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對(duì)此作出實(shí)質(zhì)變更。依照后法優(yōu)于先法原則，應(yīng)優(yōu)先適用2016年“兩高”解釋。

根據(jù)2016年“兩高”解釋的規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營利活動(dòng)或者超過三個(gè)月未還，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）挪用公款數(shù)額在二百萬元以上的；（二）挪用救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)特定款物，數(shù)額在一百萬元以上不滿二百萬元的；（三）挪用公款不退還，數(shù)額在一百萬元以上不滿二百萬元的；（四）其他嚴(yán)重的情節(jié)。按照刑法解釋原理，上述第四項(xiàng)中的“其他嚴(yán)重的情節(jié)”，其對(duì)法益的侵害程度應(yīng)與前三項(xiàng)相當(dāng)。對(duì)于反復(fù)挪用行為而言，如果反復(fù)挪用次數(shù)較多或多次反復(fù)挪用公款且單筆數(shù)額接近前三項(xiàng)規(guī)定的，將單次挪用的公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額，多次反復(fù)挪用行為認(rèn)定為其他嚴(yán)重的情節(jié)即可保證罪責(zé)刑一致，實(shí)現(xiàn)刑法目的。反之，對(duì)于反復(fù)挪用的次數(shù)不多且單筆數(shù)額不高的，將單次挪用的公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額，僅將多次反復(fù)挪用作為量刑情節(jié)考慮亦能實(shí)現(xiàn)上述目的。（何帥彤）