向單位領(lǐng)導(dǎo)主動交代能否認(rèn)定自首

編者按

這是一起國企財務(wù)人員挪用公款用于網(wǎng)絡(luò)賭博的案例。本案中，國家出資企業(yè)中的財務(wù)經(jīng)理，是否當(dāng)然屬于監(jiān)察對象，能否認(rèn)定為國家工作人員？私自提取公款用于賭博且不能歸還的行為是挪用公款還是貪污？向所在單位領(lǐng)導(dǎo)交代了挪用公款的事實，后被監(jiān)委立案調(diào)查，能否認(rèn)定自首？庭審中辯稱有產(chǎn)后抑郁，能否作為本案量刑的從輕、減輕情節(jié)？我們邀請相關(guān)單位工作人員分析討論。

基本案情：

顧松松，女，群眾，1988年出生，2016年3月經(jīng)上海新某公司（系國家出資企業(yè)）黨政聯(lián)席會議任命為公司財務(wù)部經(jīng)理，2017年10月免去該職，2018年2月起恢復(fù)該職務(wù)直至案發(fā)。其間，顧松松全面負責(zé)公司財務(wù)賬目、資金調(diào)配以及財務(wù)部門的日常管理工作。

2019年4月至12月，顧松松利用職務(wù)便利，以公司領(lǐng)導(dǎo)需要現(xiàn)金的虛假理由，指示出納或自行開具現(xiàn)金支票57張，再憑上述現(xiàn)金支票先后從公司銀行賬戶中提取現(xiàn)金共計人民幣469萬余元歸個人使用，主要用于網(wǎng)絡(luò)賭博。2020年1月，顧松松在家屬的幫助下歸還被害單位6萬元。

2020年1月4日，顧松松在犯罪事實未被辦案機關(guān)掌握的情況下，主動向所在單位投案。3月23日，靜安區(qū)監(jiān)委對顧松松有關(guān)問題立案調(diào)查，調(diào)查期間，顧松松如實供述了挪用公款事實，并簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。

查處過程：

【立案調(diào)查】2020年3月23日，靜安區(qū)監(jiān)委對顧松松有關(guān)問題立案調(diào)查，并按程序報經(jīng)批準(zhǔn)于6月29日對其采取留置措施。

【移送審查起訴】2020年7月1日，靜安區(qū)監(jiān)委將顧松松涉嫌挪用公款罪一案移送靜安區(qū)人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】2020年8月4日，靜安區(qū)人民檢察院以顧松松涉嫌挪用公款罪向靜安區(qū)人民法院提起公訴。

【一審判決】2020年9月16日，靜安區(qū)人民法院作出一審判決：顧松松犯挪用公款罪，判處有期徒刑九年，涉案贓款依法限期發(fā)還被害單位。顧松松表示認(rèn)罪認(rèn)罰。

1、顧松松是否系監(jiān)察對象？國家出資企業(yè)的工作人員是否當(dāng)然具有國家工作人員身份？

楊燁：根據(jù)監(jiān)察法第十五條規(guī)定，國有企業(yè)管理人員屬于監(jiān)察對象。根據(jù)《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》第四條規(guī)定，“國有企業(yè)管理人員，包括國有獨資、控股、參股企業(yè)及其分支機構(gòu)等國家出資企業(yè)中，由黨組織或者國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督等活動的人員?！毙履彻鞠祰页鲑Y企業(yè)，顧松松案發(fā)前經(jīng)黨政聯(lián)席會議任命為財務(wù)部經(jīng)理，全面負責(zé)管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)，擁有并實際行使監(jiān)管國有資產(chǎn)公權(quán)力，因此顧松松屬于監(jiān)察對象。

監(jiān)察對象與國家工作人員是不同領(lǐng)域的概念，前者用于紀(jì)檢監(jiān)察工作，可以確定人員管轄范圍，后者在刑法意義上根據(jù)身份可適用于不同罪名。本案中，顧松松如果是國家工作人員，則適用刑法第三百八十四條挪用公款罪，如果不是，則適用刑法第二百七十二條挪用資金罪。根據(jù)2010年“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第六條規(guī)定，“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。”本案中，經(jīng)我委調(diào)查，新某公司設(shè)公司黨政聯(lián)席會，討論決定公司經(jīng)營管理決策以及部門負責(zé)人任命等公司重大事項，屬于在國家出資企業(yè)中對國有資產(chǎn)負有監(jiān)督、管理職責(zé)的組織。顧松松由新某公司負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)，任命為公司財務(wù)部經(jīng)理，代表其在參股公司從事監(jiān)督、經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)工作，因此顧松松是國家工作人員。除此之外，在國家出資企業(yè)中，還有一種國家工作人員認(rèn)定，即上述“兩高”《意見》第六條規(guī)定，“經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員?！庇纱丝梢钥闯?，在國家出資企業(yè)中，不是所有人員都當(dāng)然具有國家工作人員身份，只有聚焦公權(quán)力本質(zhì)，符合特定任命程序和條件，才能認(rèn)定為刑法意義上的國家工作人員。

2、本案有何警示意義？案發(fā)公司有沒有采取整改措施？

楊燁：本案有其自身特點，顧松松本人法制觀念淡薄，身處公司關(guān)鍵崗位卻監(jiān)守自盜，非但沒有為國有資產(chǎn)保值增值作出努力，反而“鉆空子”將國有資產(chǎn)挪為己用，同時暴露出公司針對員工的廉政教育存在明顯缺失，公司財務(wù)制度也形同虛設(shè)，公司管理層沒有正確處理好員工信任與企業(yè)監(jiān)督之間的關(guān)系，過度地用信任代替監(jiān)督，短短8個月間損失460余萬元國有資產(chǎn)卻無人知曉。

針對本案特點和暴露出的問題，我委在查辦案件后把做好“后半篇文章”作為重中之重。制發(fā)監(jiān)察建議，督促企業(yè)做好思想預(yù)防，強化財務(wù)日常檢查，定期開展自查，落實領(lǐng)導(dǎo)班子主體責(zé)任，絕不能用信任代替監(jiān)督。

為擴大“查辦一案、教育一片”成效，2020年9月16日，在顧松松涉嫌挪用公款罪案開庭審理時，我委組織了全區(qū)13家區(qū)屬重點企業(yè)的85名財務(wù)人員到場旁聽，以一場特殊的警示教育課的形式，對區(qū)屬國企財務(wù)人員現(xiàn)場說法，充分發(fā)揮了典型案例警示震懾作用。

3、顧松松挪用公款用于賭博的行為構(gòu)成貪污罪還是挪用公款罪？

趙琪昊：挪用公款罪與貪污罪的重要區(qū)別是行為人是否具有非法占有目的。只有查明行為人具有非法占有目的，才能認(rèn)定為貪污罪。根據(jù)刑法規(guī)定與司法實踐，對于下列行為，應(yīng)以貪污罪論處：（1）攜帶挪用的公款潛逃的；（2）挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以反映在單位財務(wù)賬目上，且沒有歸還行為的；（3）截取單位收入不入賬，使所占有的公款難以反映在單位財務(wù)賬上，且沒有歸還行為的；（4）有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的。

本案中，從犯罪手段來看，顧松松單純采取開具現(xiàn)金支票提現(xiàn)不入賬的方式，公司賬目不平，一經(jīng)查賬即會被發(fā)現(xiàn)；從資金用途來看，資金系用于網(wǎng)絡(luò)賭博；從主觀方面來看，顧松松供述希望通過日后賭博贏錢來歸還公司錢款；從事后行為來看，在犯罪事實即將暴露時，顧松松沒有潛逃，并歸還被害單位6萬元。綜合以上方面來看，無法認(rèn)定顧松松具有非法占有目的，因此無法認(rèn)定構(gòu)成貪污罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成挪用公款罪。

1998年4月最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，對挪用公款罪，應(yīng)區(qū)分三種不同情況予以認(rèn)定：挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的，構(gòu)成挪用公款罪，不受“數(shù)額較大”和挪用時間的限制；第五條規(guī)定，挪用公款數(shù)額巨大不退還的，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。2016年4月“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，數(shù)額在300萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十四條規(guī)定的“數(shù)額巨大”。刑法第三百八十四條第一款規(guī)定，挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。根據(jù)以上規(guī)定，本案中顧松松挪用469萬余元用于網(wǎng)絡(luò)賭博，退贓6萬元可作情節(jié)考慮，屬于挪用公款歸個人使用，進行非法活動，且“數(shù)額巨大不退還”。

4、辯護律師辯稱顧松松有產(chǎn)后抑郁，這能否作為本案量刑的從輕、減輕情節(jié)？顧松松向所在單位領(lǐng)導(dǎo)主動交代問題，后被監(jiān)委立案調(diào)查，能否認(rèn)定自首？

吳國強：刑法第十八條規(guī)定：精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療；尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。這是我國刑法有關(guān)精神病人刑事責(zé)任能力的相關(guān)規(guī)定。精神病人是否屬于無刑事責(zé)任能力或是限制刑事責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)由具有資質(zhì)的相關(guān)鑒定機構(gòu)確認(rèn)，并不單純采信被告人的口頭供述。

庭審時，顧松松辯護律師提出，顧松松在生育女兒之后，精神上出現(xiàn)了抑郁癥狀，這種產(chǎn)后抑郁引發(fā)了沮喪、消極悲觀情緒，在沒有得到很好緩解的情況下，導(dǎo)致其染上了賭博這種尋求刺激的惡習(xí)，進而實施了本案，希望法庭在量刑時考慮這個情節(jié)。對此，我們認(rèn)為，首先，顧松松未向本院提交相關(guān)病史資料，即使其存在產(chǎn)后抑郁的癥狀也并不代表患有精神疾病。其次，精神病并不等同于無刑事責(zé)任能力或是限制刑事責(zé)任能力，精神病人在犯罪時并未處于發(fā)病狀態(tài)或在發(fā)病狀態(tài)下犯罪時，能夠完全控制自己的行為，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有刑事責(zé)任能力。精神病人所實施的犯罪與辨認(rèn)控制能力減弱具有直接聯(lián)系時，可以從輕或減輕處罰；反之，則可以不從輕或減輕處罰。需要注意的是，對于責(zé)任能力減弱的精神病人犯罪的，只是“可以”從輕或者減輕處罰，而不是“應(yīng)當(dāng)”。再次，顧松松挪用公款數(shù)額達到460余萬元，用于網(wǎng)絡(luò)賭博的非法活動，是為了滿足其追求刺激、發(fā)泄情緒的不健康心理，可見其辨認(rèn)能力并未受影響而有所減弱，故不應(yīng)從輕或減輕處罰。

另外，在本案中，顧松松在犯罪事實未被辦案機關(guān)掌握的情況下，主動聯(lián)系所在單位法定代表人，與之見面，并交代了挪用公款的犯罪事實，應(yīng)當(dāng)視為自動投案、如實供述，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。顧松松在監(jiān)委調(diào)查期間，繼續(xù)穩(wěn)定如實供述罪行，進一步表明了其自首的態(tài)度。在認(rèn)定自首的問題上，行為人并不需要既要向所在單位投案，又要向辦案機關(guān)投案，只需要向其中任一部門投案即可。

縱觀本案，顧松松挪用公款用于非法目的，數(shù)額巨大且不退還，給國家財產(chǎn)造成巨大損失，有一定的社會危害性，應(yīng)當(dāng)在有期徒刑十年以上予以量刑。同時，考慮到顧松松主動投案、如實供述，系自首，對顧松松的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度予以認(rèn)可，對其減輕處罰，最后作出有期徒刑九年的判罰。（程威）